UCDDR
Instituut voor Constitutioneel Recht
Tiensestraat 40 - bus 3441
3000 Leuven
België
    Het ‘neutraliseren’ van discriminatie | Jogchum Vrielink

    (verschenen in: De Morgen  (Kernkabinet), 18 maart 2017)   

     

    Bedrijven mogen hoofddoeken – tezamen met andere religieuze, levensbeschouwelijke en politieke kentekens – soms verbieden uit neutraliteitsoverwegingen. Zo oordeelde het Europees Hof van Justitie in de Belgische zaak Achbita. Wat zegt het Hof wel en niet? Jogchum Vrielink geeft uitleg en kritiek.

     

     

    “Ja, ik ga beslissen wat de vrijheid van godsdienst betekent. Spannend hè?”, zo liet de president van het Europees Hof van Justitie, Koen Lenaerts optekenen in een boeiend interview met deze krant (DM, 3 februari 2017).

    Inmiddels deed hij het ook. Of liever: hij gaf samen met zijn Hof nadere invulling aan het discriminatieverbod op grond van godsdienst. Een invulling die geldt voor alle EU-landen.

    De zaak waar het om ging, was die van Samira Achbita en het Centrum voor Gelijke Kansen (het huidige Unia. U weet wel: die instelling waarover je als politicus naar hartenlust dingen mag verzinnen) tegen beveiligingsfirma G4S.

    Samira Achbita, een moslima, werkte bij G4S als receptioniste. Na drie jaar wilde ze voortaan een hoofddoek dragen op het werk. Dat werd geweigerd. Het dragen van “zichtbare politieke, filosofische of religieuze tekens” zou indruisen tegen het neutraliteitsbeleid van het bedrijf. De dame legde zich niet neer bij het verbod en werd ontslagen. Vervolgens trok ze met steun van Unia naar de rechter.

    Het neutraliteitsargument kennen we natuurlijk uit zaken die te maken hebben met de overheid. Meer en meer wordt het echter ook ingeroepen door private werkgevers. In België was dat eerder het geval in de Hema-zaak en ook in Frankrijk zie je het geregeld.

    Vraag die het EU Hof moest beantwoorden was of dat wel kan: mag een private werkgever – net als een overheid – levensbeschouwelijke kentekens van werknemers verbieden, omdat hij ‘neutraliteit’ nastreeft?

       

    Huidkleurige make-up

    Waarom zou dat eventueel níet mogen dan? Omdat zo’n neutraliteitsbeleid onder het toepassingsgebied van de Europese en Belgische discriminatiewetgeving valt. Die wetgeving verbiedt directe en indirecte discriminatie op grond van religie en andere overtuigingen.

    Bij directe discriminatie wordt iemand ongunstiger behandeld dan een ander, in een vergelijkbare situatie, en dat “op basis van godsdienst of overtuiging”. Een restaurant dat zijn klanten (uitsluitend) verbiedt om islamitische hoofddoeken te dragen, bijvoorbeeld.

    Indirecte discriminatie is iets ingewikkelder. Het gaat om een situatie waarin “een ogenschijnlijk neutrale” bepaling of handelwijze mensen “met een bepaalde godsdienst of overtuiging” bijzonder benadeelt, vergeleken met anderen.

    Bij religie werken kledingvoorschriften soms indirect onderscheidend. Zo benadeelt een verbod op het dragen van hoofddeksels personen die het als hun religieuze plicht zien om een hoofddeksel te dragen. Sommige islamitische vrouwen of sikh-mannen, bijvoorbeeld.

    Of het gaat om directe of indirecte discriminatie is belangrijk, want het bepaalt de mogelijke rechtvaardigingen. Directe discriminatie mag bijna nooit. De belangrijkste uitzondering in arbeidsrelaties is de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste.

    De toetsing daarvan is heel streng: het vereiste persoonskenmerk dat verband houdt met een discriminatiegrond moet echt onmisbaar zijn voor het uitvoeren van de functie waar het om gaat. Denk, bij huidskleur, aan modellen voor ‘huidkleurige make-up’.

    Indirecte discriminatie is makkelijker te rechtvaardigen, door een objectieve en redelijke rechtvaardiging: de discriminatie moet een legitiem doel hebben (het doel mag zelf niet onwettig zijn), ze moet passend en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken (er mogen geen minder discriminatoire middelen zijn) en de gevolgen mogen niet onevenredig zijn.

       

    Gekozen vs. ongekozen discriminatie?

    Het onderscheid tussen directe en indirecte discriminatie lijkt eenvoudig. Maar niets (in het recht) is zo eenvoudig dat het eenvoudig is.

    Twee advocaten-generaal (AG’s) gaven hierover tegengestelde adviezen. AG’s doen voorbereidend werk voor het EU Hof. Ze leggen het Hof een “met redenen omklede conclusie” voor. Die conclusies zijn niet bindend, maar ze worden vaak gevolgd.

    De AG in de zaak Achbita was de Duitse Juliane Kokott. Zij vond dat er überhaupt (see what I did there?) geen sprake was van directe discriminatie. Immers: het neutraliteitsgebod heeft niet alleen dezelfde gevolgen voor alle soorten gelovigen, maar ook voor een atheïst als die “zijn antireligieuze houding door zijn kleding tot uitdrukking brengt” en zelfs voor werknemers die politieke sympathieën willen uiten.

    Nu wilde het toeval dat er voor het Hof ook een Franse zaak aanhangig was (de zaak-Bougnaoui), met vergelijkbare feiten. De advocaat-generaal in die zaak – de Britse Eleanor Sharpston – vond dat het neutraliteitsbeleid wél neerkwam op directe discriminatie.

    Ze keek daarvoor naar het verbod: dat verwijst direct en expliciet naar religie. Dat het daarbij alle religies en overtuigingen gelijkelijk benadeelt, maakt niet uit. Bougnaoui werd minder gunstig behandeld ‘op grond van’ haar godsdienst, zoals de wet vereist, omdat iemand die er niet voor had gekozen haar religieuze overtuiging tot uiting te brengen, niet zou zijn ontslagen.

    Sharpston wees er ook op dat het Hof er in eerdere rechtspraak altijd een ruime opvatting van directe discriminatie op nahield. Zo werd de ‘neutrale’ eis om gehuwd te zijn, in landen die het homohuwelijk (nog) niet toelieten, gezien als directe en niet als indirecte discriminatie.

    Kokott erkende dat laatste. Maar zij geeft aan dat het in die zaken ging om “onveranderlijke lichamelijke kenmerken of eigenschappen”, zoals geslacht, leeftijd of geaardheid en niet om ‘gekozen’ gedragingen, zoals het dragen van religieuze hoofdbedekking.

    ‘Ja hallo’, zei Sharpston dan weer (ongeveer): dat onderscheid vloeit totaal niet voort uit de regelgeving. Die zegt daar niets over. Evenmin zag zij rechtvaardigingen voor de directe discriminatie die zij vaststelde. Zo was van een wezenlijke beroepsvereiste geen sprake, omdat de betrokkene haar werk prima kon doen met een hoofddoek.

       

    Assorti met uniform

    Kokott aanvaardde wel dat het verbod tot indirecte discriminatie leidt. Maar, zo stelde ze, die discriminatie kan gerechtvaardigd zijn door het streven naar neutraliteit, als bedrijfsbelang.

    Kokott liet de concrete evaluatie daarvan over aan de nationale rechter, maar gaf aan dat er veel voor te zeggen valt dat het verbod legitiem is. Het is geschikt en ook noodzakelijk om het doel te bereiken, want er zouden geen minder ingrijpende middelen denkbaar zijn.

    Weer kwam de andere AG tot een tegenovergestelde conclusie (het moet in Luxemburg gezellig zijn in de koffiekamer). In de hypothese dat het Hof zou vinden dat het slechts om indirecte discriminatie ging, achtte de Britse het verbod nog altijd niet gerechtvaardigd, omdat zij juist níet inzag dat het noodzakelijk was.

    Sharpston gaf aan dat het wel mogelijk zou zijn om een uniform op te leggen en werknemers te verplichten een (discrete) hoofddoek in dezelfde kleur te nemen. Maar ze zag niet hoe een algemeen verbod op religieuze en levensbeschouwelijke kentekens evenredig kon zijn.

     

    Niet direct

    Inmiddels kennen we het oordeel van het Hof. Op het vlak van directe discriminatie oordeelt het Hof dat een specifiek verbod op hoofddoeken niet mag. Evenmin kan een verbod op uitsluitend religieuze kentekens. Ook dat zou directe discriminatie zijn.

    Maar het Hof volgt wel de kern van Kokotts redenering waar het stelt dat een verbod op àlle religieuze, levensbeschouwelijke en politieke kentekens geen directe discriminatie oplevert. Zo’n regel geldt immers “zonder onderscheid voor alle uitingen van dergelijke overtuigingen” en behandelt alle werknemers daardoor hetzelfde.

    Dat klinkt logisch, maar dat is het niet. In wezen is hier de vraag: verliest een directe discriminatie haar directe karakter als je er een paar directe discriminaties bovenop stapelt? Een verbod op enkel religieuze kentekens zou directe discriminatie zijn. Maar door tegelijk een direct onderscheid te maken op uitingen van levensbeschouwingen en van politieke overtuigingen, is er plots géén directe discriminatie meer?

    Traditioneel is het expliciete gebruik van een discriminatiegrond genoeg om tot directe discriminatie te besluiten. Dat is – zoals Sharpston terecht betoogde – altijd de rechtspraak van het Hof geweest. Directe discriminatie verdwijnt dus niet door ook uitingen van alle andere overtuigingen te verbieden.

    Het Hof zegt: ja, maar ook iemand die uiting geeft aan een ander geloof of aan een andere overtuiging wordt ontslagen. Dat klopt wellicht, maar juridisch gaat die vergelijking niet op. Bij discriminatie moet bij de referentiepersoon, waar je mee vergelijkt, juist abstractie gemaakt worden van het beschermde kenmerk.

    Concreet: je moet de gehoofddoekte moslima niet vergelijken met een atheïst met een ‘God is dood’-T-shirt, maar je moet beiden vergelijken met een werknemer die géén uiting geeft aan enige godsdienst of overtuiging. Als je dat doet, kan je niet anders dan directe discriminatie vaststellen.

    Sommige critici verweten het Hof een “louter technische interpretatie” van de wetgeving. Persoonlijk lijkt me dat juist wat rechters moeten doen. Mijn bezwaar is het tegendeel: het arrest vermijdt net de meest verdedigbare technische interpretatie die de wettekst en vaste rechtspraak opdringen.

    Het gevolg (en mogelijk ook de bedoeling?) hiervan is dat het Hof meer rechtvaardigingsmogelijkheden creëert. Indirecte discriminatie is immers makkelijker te rechtvaardigen dan de directe variant.

     

    Feministische t-shirts

    Wat betreft die indirecte discriminatie: die was gerechtvaardigd. Althans, volgens veel mediaweergaves. In werkelijkheid geven de rechters hun beide advocaten-generaal deels gelijk. Of, zo u meer een glas-halfvol-persoon bent: deels ongelijk.

    Het Hof vindt het streven naar neutraliteit door een werkgever een legitiem doel. Maar alleen als het gaat om werknemers die in contact treden met klanten.

    De rechters menen verder dat het verbod op politieke, filosofische en religieuze tekenen ook een geschikt middel kan zijn om die neutraliteit te bereiken. Maar dan moet het wel om een samenhangend en geloofwaardig bedrijfsbeleid gaan en in het arbeidsreglement staan.

    In de zaak Achbita eist het Hof verder dat G4S had moeten nagaan of ze geen andere functie hadden kunnen vinden “waarbij er geen visueel contact met die klanten bestond, in plaats van haar te ontslaan”.

    Het valt in de praktijk te bezien in hoeveel gevallen dit alles een verbod mogelijk maakt. Ook roept het een reeks praktische problemen op: welke uitingen moet je als werkgever allemaal verbieden wil je voldoende ‘coherent’ zijn in je neutraliteitsstreven? Mag een hoody van een politiek geëngageerde band? Een regenboogpin? Een t-shirt met ‘ proud to be a woman ’, dat zomaar feministische sympathieën kan verraden?

    Meer principieel is het problematisch dat neutraliteit hier ‘in de privé’ dient om discriminatie te rechtvaardigen. Uiteraard mag een bedrijf beslissen zich neutraal te profileren. Maar anders dan bij de overheid rust op bedrijven geen neutraliteitsplicht. Dat maakt dat een neutraliteitsstreven van een privébedrijf niet dezelfde beperkingen kan verantwoorden als in de overheidscontext; en zeker geen verregaande grondrechtenbeperkingen, zoals hier.

    Het Hof vlakt dat onderscheid uit. Het stelt zonder meer dat een verbod op levensbeschouwelijke tekenen ‘strikt noodzakelijk’ kan worden geacht om het neutraliteitsdoel te bereiken. Een bedrijf kan evenwel neutraal zijn zonder dat medewerkers tot robotten worden gereduceerd. Op deze manier wordt discriminatie volledig ‘geneutraliseerd’.